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Negli ordinamenti di common law c’è invece la tra- al prezzo (0,5% del prezzo per ogni settimana di
dizionale distinzione tra liquidated damages clau- ritardo, con un limite massimo del 7,5%) e un ri-
ses e penalty clauses, e si ritengono di regola am- sarcimento complessivo dovuto al compratore per
missibili le prime e prive di effetto le seconde. l’eventualità in cui il venditore non sia in grado di
In particolare, vengono ammesse solo pattuizioni eseguire la consegna entro il termine massimo e il
con cui le parti abbiano determinato in via antici- contratto venga risolto, pari al 15%.
pata i danni nascenti dall’inadempimento, in modo Recenti casi nei quali la validità di tali clausole è
equilibrato e ragionevole, attraverso una stima pre- stata messa in
ventiva dei danni che possono concretamente e ra- discussione per-
gionevolmente derivare da una breach of contract, mettono di indi-
e la clausola non abbia dunque finalità “punitive”. viduare alcune
La giurisprudenza si è fatta carico di precisare cosa linee guida per
debba intendersi per genuine preestimate of future la corretta reda-
loss, chiarendo che la stima non deve essere ne- zione di testi che
cessariamente esatta, e il danno in concreto può non espongano a
essere anche maggiore o minore dei liquidated da- una declaratoria
mages, ma deve tuttavia essere attendibile. di nullità.
Non è sempre facile distinguere tra penalty e liqui- Può accadere in-
dated damages clause, e in considerazione della fatti che la parte
rilevanza che sotto il profilo pratico può derivare tenuta al paga-
dalla declaratoria di nullità della clausola è neces- mento dei liqui-
sario riporre la massima attenzione sulla sua corret- dated damages
ta formulazione. sostenga che la
Il beneficio di una liquidated damages clause ade- somma è ecces-
guatamente calibrata è che essa esonera la parte siva e di fatto è
che la invoca dall’onere di provare i danni subiti (i una penalty.
liquidated damages sono anzi dovuti anche qualo- E’ una tesi che raramente prevale, perché da tem-
ra in realtà non vi siano stati danni). po la giurisprudenza inglese ha chiarito che “there
Essa risponde peraltro a esigenze di entrambe le must be a substantial discrepancy between the
parti: la parte inadempiente, infatti, può avere un level of damages stipulated in the contract and the
preciso vantaggio nel concordare una liquidated level of damages which is likely to be suffered be-
damages clause, poiché in tal modo determina in fore it can be said that the agreed pre-estimate is
via preventiva l’ammontare massimo dei danni ri- unreasonable”.
sarcibili.
Vengono ormai redatte clausole
Formulazione delle clausole
di liquidated damages sempre più articolate e
e linee guida per la corretta redazione “complesse, nelle quali i criteri
L’analisi della giurisprudenza e della prassi contrat- seguiti per la determinazione
tuale permette di rilevare agevolmente che la for-
mulazione di tali clausole è ormai molto varia. dei damages sono esplicitati in
Tali pattuizioni sono presenti in molti dei contratti modo dettagliato
tipo più diffusi; per esempio la clausola 8.7 del FI-
DIC Red Book (1999) recita:
In effetti, per sostenere con qualche possibilità di
successo la tesi della penalty, occorre provare che
la somma individuata dalle parti è del tutto spro-
porzionata o incongrua rispetto ai presumibili danni
If the Contractor fails to comply with nascenti dall’inadempimento.
Sub-Clause 8.2 [Time for Comple-
tion], the Contractor shall … pay de- Un elemento spesso ritenuto indice rilevante nel
lay damages to the Employer for this senso della penalty è la circostanza che la somma
default. These delay damages shall è dovuta sistematicamente e per una molteplicità
be the sum stated in the Appendix di casi, senza alcuna graduazione e indipendente-
to Tender, which shall be paid for ev- mente dalla gravità dell’inadempimento.
ery day which shall elapse between Sono poi di regola ritenute di grande importanza
the relevant Time for Completion le trattative che hanno portato alla redazione delle
and the date stated in the Taking- clausole; giudici e arbitri sono riluttanti a qualificare
Over Certificate. come penalty una pattuizione che ha una precisa
logica nel contesto del contratto ed è frutto di at-
tente negoziazioni.
Non a caso vengono ormai redatte clausole sem-
Lo schema è presente anche nelle Condizioni Ge- pre più articolate e complesse, nelle quali i criteri
nerali Orgalime S 2012, dove si prevede l’appli- seguiti per la determinazione dei damages sono
cazione di importi calcolati in percentuale rispetto esplicitati in modo dettagliato.

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