Page 40 - Impiantistica Industriale

NORMATIVA

Che cosa accade se cambia precise linee guida.
il quadro contrattuale? Il contenzioso era relativo a un contratto di ven-
I liquidated damages devono riflettere l’equilibrio dita di partecipazione societaria che prevedeva,
contrattuale esistente al momento della stipulazio- qualora la parte venditrice non avesse adempiuto
ne. a determinate obbligazioni, avrebbe perso il diritto
Una recente decisione inglese dimostra il peso che di ricevere le due rate finali del prezzo, e sarebbe
possono avere i mutamenti successivi del contesto stata obbligata a vendere la residua quota di parte-
nel quale si colloca il contratto. cipazione nella società a un prezzo predeterminato,
Nel caso Unaoil v Leighton le parti avevano sotto- che non includeva il valore di avviamento.
scritto un memorandum of agreement (MOA) con La questione dibattuta nel corso del giudizio è stata
il quale Leighton si impegnava a nominare Unaoil se e in che misura tali pattuizioni fossero “enforce-
quale sub-contractor qualora Leighton fosse stata able”.
nominata main contractor nel progetto Iraq Crude Parte venditrice affermava che si trattava di penal-
Oil Expansion Project, e avrebbe versato liquidated ties, e la Court of Appeal aveva condiviso il punto,
damages pari a 40 milioni di dollari in caso di viola- ritenendo che miravano a creare una sorta di “de-
zione di tale obbligo. terrence” e dunque erano nulle.
Leighton si aggiudicava il tender, ma rifiutava di La Supreme Court ha ritenuto invece le clausole
nominare Unaoil pienamente efficaci, evidenziando la necessità che
quale sub-con- la valutazione se una clausola sia una penalty sia
tractor, sostenen- fatta in modo rigoroso, accertando quale sia l’inte-
do che quest’ulti- resse della parte beneficiaria e l’equilibrio raggiun-
ma non avesse più to, e attribuendo la natura di penalty solo a pattui-
l’approvazione da zioni “out of all proportion to any legitimate interest
parte della com- of the innocent party”.
mittente. La Corte ha inoltre valorizzato il dato che il contrat-
Il corrispettivo ori- to era stato negoziato a lungo e con l’assistenza di
ginario del con- legali, con parti definite “sophisticated, successful
tratto tra Leighton and experienced commercial people”.
e Unaoil era pari a La sentenza non ha mancato di ripercuotersi sulla
75 milioni di dolla- giurisprudenza successiva, come nel recente caso
ri, ma era stato in GBP Big Field v Prosolia, relativo alla realizzazione
seguito ridotto a di cinque impianti fotovoltaici con contratti EPC, e
55 milioni; le parti, avente come oggetto la richiesta azionata da GBP
tuttavia, non ave- per il ritardo maturato dal contractor Prosolia (poi
vano modificato fallito) nei confronti della parent company che ave-
anche la quantificazione indicata nella LD Clause, va emesso la garanzia a copertura del pagamento
che quindi continuava a prevedere l’importo di 40 dei liquidated damages.
milioni di dollari. La garante aveva sostenuto la nullità della pattui-
A fronte del mancato incarico, Unaoil chiedeva il zione relativa ai liquidated damages, dal momento
pagamento integrale dei 40 milioni di dollari, e nel che il termine usato dalle parti era penalty, che l’im-
contenzioso sorto tra le parti la Corte inglese ha porto di 500 sterline per giorno di ritardo non era un
ritenuto che nel contesto originario del contratto la genuine preestimate dei danni, dal momento che
clausola fosse una genuine pre-estimate of loss, era stato applicato per tutti e 5 i contratti nonostan-
ma che a seguito della riduzione del valore del con- te gli impianti avessero diverse rese di produzione,
tratto di circa un terzo la previsione di una LD Clau- e la clausola era stata rimossa senza obiezioni (“lif-
se a 40 milioni di dollari non fosse più sostenibile, ted without discussions”) da parte della commit-
e che in particolare “… could no longer be a genu- tente per un separato contratto.
ine pre-estimate of likely loss by a very significant La garante aveva inoltre evidenziato che non vi era
margin. … Where … the contract is amended in a stato alcun tipo di discussione nel corso della ne-
relevant respect, the relevant date [for determining goziazione con riguardo all’importo pattuito, e che
whether the clause is a penalty] is … the date of GBP non poteva dare alcuna dimostrazione del cri-
such amended contract”. terio seguito per il calcolo.
La clausola dunque era “on any objective view, ex- La Corte tuttavia ha respinto l’argomento, rilevando
travagant and unconscionable with a predominant che la somma “does not exceed a genuine attempt
function of deterrence without any other commer- to estimate in advance the loss which the employer
cial justification for the clause.” would be likely to suffer from a breach, and that the
sum is not in any way extravagant or unconsciou-
Il rilievo delle trattative nable in comparison with the legitimate interest of
e delle negoziazioni tra le parti the employer in ensuring timely performance”.
Il complesso delle trattative che portano all’adozio- La Corte ha inoltre ritenuto che, pur in assenza di
ne della clausola di liquidated damages ha sempre prova di specifiche negoziazioni, era decisiva la
un peso rilevante in caso di contenzioso. circostanza che si trattasse di sofisticated com-
Con la sentenza Cavendish v. Makdessi (divenuta mercial parties con analogo potere contrattuale, e
rapidamente leading case) la Supreme Court del che l’aver utilizzato il termine di penalty non era cir-
Regno Unito è tornata sul punto, indicando alcune costanza decisiva; al più questa era una equivocal

36 Impiantistica Italiana - Luglio-Agosto 2023